Una de las preguntas mas habituales que tenemos los profesionales del Derecho en nuestro día a día es si tienen derecho a la custodia compartida.
Hace algunos años lo «normal», sin entrar en valoraciones subjetivas, era que la custodia de los hijos se le atribuyese a la madre, teniendo el padre que pagar una pensión de alimentos para el cuidado y manutención de los menores.
Sin embargo, desde los últimos 10 años en adelante esta normalidad jurídica ha cambiado, y tantos los jueces como los propios padres suelen optar por una custodia compartida.
Aquí te explico cuales son los criterios que se aplican para adoptar dicho régimen y que preguntas debemos hacernos.
Primero. El interés superior del menor.
El primer error que comenten muchos padres es pensar en lo que a ellos les viene mejor y, por desgracia en algunos casos, lo que le perjudica mas al otro progenitor.
Aquí es cuando es imposible llegar a un acuerdo o no siquiera hay interés por solucionar el conflicto fuera de los jugados y la contienda se lleva en los juzgados de familia. En este caso el juez será el que decida acerca de todos los extremos, con el apoyo del Fiscal.
La sorpresa llega cuando la sentencia de custodia no contenta a ninguno de los dos progenitores. Y, ¿esto por que es? Porque el juez no tiene ningún interés en apoyar a ninguno de los progenitores sino lo que considera que es mejor para el menor.
El Tribunal Supremo ha mencionado en múltiples ocasiones que la justicia debe velar por el bienestar emocional, educativo y social del menor.
Segundo: ¿Quién merece la custodia?
Esta una cuestión que, a mi como profesional me cuesta, explicar a mis clientes. La palabra o expresión «merecer» únicamente manifiesta un sentimiento que hace creer a la persona que tiene mas derechos sobre el otro progenitor.
Te voy a echar un jarro de agua fria con un ejemplo:
Pepa llega a mi despacho manifestando que quiere divorciarse y quedarse con la custodia de su hija debido a que su marido (Pepe) le ha sido infiel en repetidas ocasiones, siente desde hace años que no la respeta ni la cuida, tampoco la apoya en sus decisiones o proyectos y, además, muestra un nulo interés por mantener la relación.
Después de poner estos hechos sobre mi mesa, mi clienta me pide la custodia de la niña, una pensión compensatoria y una pensión de alimentos exagerada.
Resulta que el juez de turno otorga la custodia compartida a ambos y mi clienta no entiende como ha podido pasar.
Te doy la respuesta rápida y concreta: El hecho de que tu marido sea un mal esposo o haya hecho las cosas mal durante el matrimonio no le convierte en un mal padre. Todo lo contrario, he conocido casos similares donde los menores han querido quedarse con el padre antes que con la madre.
Mi clienta en este caso no obtiene nada de lo que ha pedido porque su malestar emocional y su animadversión por su marido le ha hecho creer que tiene mas derechos o que se merece la custodia, cuando eso no es así.
Entonces el tribunal resuelve esta cuestión teniendo en cuenta si los padres participan activamente en el día de los hijos (en su cuidado, su formación, etc.), si existe corresponsabilidad de ambos o si uno de los dos asume toda o la mayor parte de la responsabilidad de los menores.
Ahora bien, y esto es importante: el Tribunal Supremo advierte que este criterio no es determinante por sí solo, porque las circunstancias cambian tras la ruptura y ambos progenitores pueden reorganizarse para atender al menor.
Tercero: ¿Qué aptitudes tiene cada progenitor?
El juez valora la capacidad de cada padre para atender adecuadamente al menor:
- estabilidad emocional,
- ausencia de adicciones o patologías graves,
- capacidad educativa,
- habilidades parentales.
- capacidad económica y estabilidad
Como explica la jurisprudencia, salvo casos excepcionales, se presume que ambos progenitores son aptos para ejercer la custodia.
Cuarto: ¿Puede un menor opinar sobre este tema?
Si, los menores tienen derecho a ser escuchados siempre que tengan mas de 12 años o, que teniendo menos, su madurez fuese suficiente para poder otorgar manifestaciones o preferencias.
Ahora bien, el menor simplemente opina, pero su decisión no es vinculante para el tribunal. Simplemente el tribunal lo tiene en cuenta a la hora de tomar un decisión, pues no siempre el interés del menor coincide con la condición mas beneficiosa.
Quinto: ¿Hay buena relación entre los progenitores?
Tradicionalmente una mala relacion entre los progenitores otorgaba la custodia total a la madre. Sin embargo, el criterio ha cambiado.
El Tribunal Supremo dice que:
- La existencia de conflictos no impide automáticamente la custodia compartida.
- Solo la falta total de comunicación o una situación claramente hostil puede justificar su rechazo.
- En muchos casos, el propio régimen de custodia compartida ayuda a mejorar la relación parental.
Sexto: Los informes de equipos psicosociales y del Ministerio Fiscal.
No voy a entrar a dar mi opinión sobre este tema, pero te anticipo que los informes de los equipos psicosociales y el informe del Ministerio Fiscal son los documentos más influyentes a la hora de que el juez tome una decisión para otorgar o no la custodia compartida.
El juez no esta obligado a seguirlos, pero créeme cuando te digo que en la práctica tienen un peso enorme.
Séptimo: ¿Cuándo se va a denegar la custodia compartida?
Hay supuestos concretos en la que la custodia compartida es inviable de cualquier forma y es cuando existe violencia domestica.
Denuncias por violencia de genero, abuso infantil, malos tratos, violencia vicaria (entre otras) supone cerrar la puerta a la custodia compartida, que afecta principalmente a los hombres.
Conclusion:
Para que un juez conceda la custodia compartida no basta con “quererla”.
Debe acreditarse que:
- ambos progenitores pueden cuidar del menor,
- existe o puede existir cooperación mínima,
- el entorno es estable,
- y, sobre todo, el régimen beneficia al menor.
El criterio esencial no es la comodidad de los padres, sino el interés superior del menor, tal como insiste reiteradamente el Tribunal Supremo.
Si estas en un proceso de divorcio con menores es importante que acudas a los servicios profesionales antes de firmar nada o aceptar situaciones que son claramente perjudiciales.
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